Svenska jurister har en stelbent syn på rättens legitimitet, bestämdhet och föränderlighet, skriver Wilhelm Nyström. Resultatet är en rättskultur som bidrar till reella samhällsproblem och som är ovärdig en så kompetent domarkår.
Varje rättsordning är antingen lagstyrd eller fallstyrd.
Ett lagstyre är centraliserat och top-down. Genom att stifta lagar ger politikerna order till en högsta domstol som styr rättstillämpningen i undre domstolar, vilka i sin tur kontrollerar den offentliga förvaltningen och privata aktörer. Sverige är ett lagstyre.
Ett fallstyre är tvärtom decentraliserat och bottom-up. Domstolar tar ställning i konkreta konflikter där parterna argumenterar dels med stöd av tidigare domar, dels med önskan om att utveckla rätten för att beakta viktiga intressen. Genom att överklaga till nästa instans tillåts svåra frågor och kloka insikter sippra uppåt i ett slags krypande reformarbete. Först när domstolsväsendet halkat snett kliver lagstiftaren in för att staka ut en ny riktning. England är ett fallstyre.
Som produkt av mänsklig planering är lagstyret en skapad ordning – ett system – medan fallstyret är en spontan ordning som i högre grad återspeglar fritt mänskligt handlande.
Huruvida en rättsordning är att betrakta som lag- eller fallstyrd beror på juristkårens inre förhållningssätt till tre sammanvävda frågor. Hur får rätten sin legitimitet? Hur förutbestämda är rättsliga bedömningar? Och hur förändras rätten över tid? Tillsammans säger svaren mycket om ordningens rättskultur.
Svenska villaägare får inte elda pinnar och löv i sina trädgårdar eftersom det sägs stå så i ett EU-direktiv.
I ett lagstyre får rätten sin legitimitet från demokratiska processer: på kort sikt riksdagsval och på lång sikt grundlagsändringar. I fallstyret får rätten i stället sin legitimitet av hävd, alltså av att domstolarna länge har förvaltat rättsordningen på ett transparent, förutsebart och rättvist sätt.
När legitimiteten kommer ovanifrån blir regelhierarkin sträng. Annars bryts delegeringskedjan. Därför är svenska rättskällor villkorslöst underkastade EU-rätten och Europakonventionen på ett sätt som ofta slår över i absurd övertillämpning. Svenska villaägare får inte elda pinnar och löv i sina trädgårdar eftersom det sägs stå så i ett EU-direktiv.
Engelska jurister har flexibelt vävt in de europeiska rättskällorna som förbättrat deras rättstradition, men kraftigt kringskurit kontinentala influenser som riskerat att skava mot den engelska kärnan. Rätten till privatliv har oftast tolkats för att värna MI6 (James Bond, liksom). När domstolar ansvarar för rättens trovärdighet duger det inte att blint tugga i sig en rättskälla bara för att den kommer från högre ort.
När legitimiteten kommer ovanifrån måste varje rättsfråga också ha ett förutbestämt svar som lagstyrets domare har till uppgift att ”hitta” genom att noggrant tolka de rättskällor som politikerna formulerat. Men sanningen är att även till synes triviala rättsfrågor ofta aktualiserar en rad regler och principer som drar åt olika håll, vilket i praktiken ger domare vida beslutsmandat i såväl lagstyre som fallstyre. Myten om rättens bestämdhet hindrar dock domare i lagstyret från att öppet redovisa sina avvägningar mellan konkurrerande samhällsintressen.
Samma myt gör också att jurister som fattar konstiga beslut slipper granskas av medier, som i stället riktar sitt sökarljus mot de politiker som enligt systemets logik ansvarar för det förutbestämda rättsliga innehåll som domaren råkat hitta. Trots att domare har långtgående kontroll över omedelbara rättsföljder kan de inte hållas ansvariga för dessa – en ordning som torde leda till mindre samvetsgrant beslutsfattande. Man skulle kunna kalla det för en sorts public choice moral hazard.
Domarens omedelbara incitament kan rentav vara att fatta beslut som uppfattas som perversa eller antisociala, såsom Hovrättens snippa-dom eller Högsta domstolens mål om vapenattrapper. Sådana domar är nämligen det yttersta beviset på att domaren varit trogen rättskällorna och inte låtit sig nedsolkas av politiska hänsyn eller godtyckligt sunt förnuft.
I ett fallstyre, däremot, behöver domare inte låtsas hitta förutbestämda svar. För att värna rättens hävdvunna legitimitet måste engelska domare tvärtom redovisa hur de väger samhällsintressen för att förvalta och utveckla rätten. När domare tillåts axla ett tyngre ansvar för samhällsbygget kan de också granskas medialt för sina beslut.
Under tiden hinner problemet eskalera och politiseras så illa att riksdagen drämmer till med storsläggan.
Att rättens legitimitet härrör ur politiska processer betyder också att dessa är lagstyrets enda godtagbara källa till förändring.
Det innebär flera problem att regering och riksdag ständigt måste agera. För det första går det för långsamt – uppåt tio år från probleminsikt till att reformen debatterats, utretts, klubbats, trätt i kraft och satt sig ordentligt i myndighetsväggar. För det andra går det för fort. Under tiden hinner problemet eskalera och politiseras så illa att riksdagen drämmer till med storsläggan.
För det tredje, och framför allt, är centralplanering en återvändsgränd. Även om ett dussin experter i åratal mejslar fram den perfekta lagtexten kommer de inte att kunna förutse de oändliga situationer som fria människors handlande ger upphov till.
Den engelska domstolshierarkin är en spontan ordning som kontinuerligt filtrerar svåra frågor och kloka poänger uppåt. En svensk domare ska bara kontrollera att nivån under henne har hittat rätt svar.
Det är ovärdigt för ett så kompetent skrå. Sverige förtjänar en mer rakryggad domarkår som axlar ett tydligare ansvar för samhällsbygget genom aktiv och transparent förvaltning av rikets rättstradition. Jurister är smartare än politiker.
Wilhelm Nyström
Gillar du det du läste? Stöd Liberal Debatt genom att teckna en prenumeration!