Amerikanska Högsta domstolen har rivit upp det konstitutionella skyddet för aborträtten. Men i det långa loppet är den demokratiska processen en mer solid grund för jämställdhet än förhoppningen om upplysta domare, skriver Petrus Olander.
Amerikanska Högsta domstolen etablerade genom sitt domslut i fallet Roe v. Wade 1973 en nationell aborträtt. Med domslutet i fallet Dobbs v. Jackson upphävde HD i juni Roe v. Wade och därmed den nationella aborträtten. Förklaringar till beslutet fokuserar ofta på det politiska spelet kring tillsättningen av domare, som ändrat domstolens majoritet. Sett tillsammans med Donald Trumps auktoritära ambitioner kan beslutet framstå som kuppartat och ge bilden av en demokrati i fara.
En närmare undersökning ger en mer nyanserad bild. Kan vi förmå oss att se bortom beslutets sociala konsekvenser framstår beslutet som välgrundat och demokratiskt motiverat.
Även om vi anser att vissa rättigheter är essentiella i en demokrati måste erkännandet av dessa komma till genom en demokratisk process. Allt annat vore att inbjuda en juridisk aristokratis godtyckliga styre.
Domen tydliggör att det är svårt att hitta stöd för aborträtten i konstitutionen och historien fram till 1973. Och även anhängare av aborträtten har svårt att enas om hur konstitutionen skyddar aborträtten. Saknas stöd i konstitutionen och traditionen saknar HD ett demokratiskt mandat att begränsa lagstiftarna. För även om vi anser att vissa rättigheter är essentiella i en demokrati måste erkännandet av dessa komma till genom en demokratisk process. Allt annat vore att inbjuda en juridisk aristokratis godtyckliga styre.
De nio domarna i HD har sedan länge uppgiften att tolka innebörden av konstitutionen. De har därmed stor makt att begränsa vad mer direkt demokratiskt tillsatta politiker får göra. Men hur konstitutionen ska tolkas är en pågående debatt. Många har ansett att konstitutionen ska ses som ett levande dokument. Domarna ger sig då rätten att göra det väljarna har mycket svårt att göra, nämligen att skriva om konstitutionen.
Tillskyndare av idén om den levande konstitutionen hävdar att domarna inte skriver om konstitutionen, de tolkar vad den redan säger. Tolkningen är dock så fri att domstolen använt samma resonemang för att skydda såväl samkönade äktenskap och abort, som rätten att förslava andra. Det handlar alltså mer om Rorschachtest än läsning. Något tidigare abortfall understryker.
I Roe v. Wade var HD svepande i sin förklaring till var den hittade aborträtten. HD “kände” att rätten till privatliv, inte heller den explicit i konstitutionen, var “bred nog” att rymma aborträtten. Men motiveringen kom senare att ändras till rätten till kroppslig integritet.
Andra har fört fram tanken att rätten finns genom likabehandlingsskyddet, att det alltså skulle handla om jämställdhet. Den tolkningen framstår som rimlig ur ett svenskt perspektiv, men har aldrig formaliserats. Även för en anhängare av konstitutionell aborträtt visar svårigheterna att förklara exakt hur konstitutionen skyddar aborträtten att skyddet inte är självklart. Tolkningen att det var införandet, snarare än avskaffandet, som var en odemokratisk kupp av politiska domare är därför inte helt frikopplad från verkligheten.
Tidpunkten för Roe v. Wade förstärker den bilden. Medan domstolen i andra välkända fall, så som segregation och samkönade äktenskap, gradvis ändrat sig och inväntat samhällsutvecklingen kullkastade Roe v. Wade gällande lagstiftning i samtliga delstater, utom möjligtvis New York. Domstolen föregrep den liberalisering som var på gång. Den politiska processen och opinionsbildningen kom i stället att kretsa runt domslutet och ramarna det satte för vad väljarna tilläts göra.
Tänker vi oss domarna som lagstiftare, kan de i en representativ demokrati gå före opinionen. Men opinionen måste förr eller senare komma ikapp.
Medan landet som helhet alltmer kommit att acceptera, eller till och med omfatta, andra beslut har abortfrågan envist behållit sin laddning. Tänker vi oss domarna som lagstiftare, kan de i en representativ demokrati gå före opinionen. Men opinionen måste förr eller senare komma ikapp. Kommer betydande väljargrupper inte ikapp är det sannolikt att de kommer kräva, och med tiden lyckas, återta makten.
Bland försvarare av Roe v. Wade har det juridiska argumentet för aborträtten alltmer kommit att bli påståendet att prejudikat skall följas. Principen är att domstolar bör vara försiktiga med att kullkasta tidigare domar eftersom människor förlitar sig till att lagen ser ut som prejudikaten gör gällande. Försvarare har därför hävdat att även om domstolen fastslår att aborträtten saknar laglig grund bör ändå inte Roe v. Wade upphävas.
Det finns minst två problem med den argumentationen. Det första är att ingen egentligen anser att domstolen inte bör upphäva felaktiga domar även om enda skälet är att tolkningen förändrats. Pressade i frågan måste alla tillstå att domstolen borde ha upphävt sitt skydd av sydstaternas apartheidsystem även om inget annat förändrats. Aborträttens försvarare i HD kommer inte runt det, hur komplicerade doktriner kring prejudikat de än inlåter sig i.
Det andra problemet är maktanspråket i påståendet att felaktiga prejudikat inte ska upphävas. Det skulle innebära att HD behåller makt de utan laglig grund tagit makten från väljarna. Domstolen skulle alltså ställa sig över lagen och demokratin. En auktoritär tanke om något. Anser domarna att aborträtten saknar lagligt stöd framstår det därför som demokratisk motiverat att Roe v. Wade upphävs.
På kort sikt har demokratin ökat men jämställdheten tagit ett steg tillbaka. I det långa loppet är dock den demokratiska processen en mer solid grund för jämställdhet än förhoppningen om upplysta domare.
Det är lockande att sätta likhetstecken mellan liberal förändring och demokrati. När domstolen drar i en annan riktning ligger det nära till hands att se det som att demokratin satts på undantag. Men vi bör vara skeptiska till den beskrivningen av vad domstolen nu gjort, snarare har den amerikanska demokratin stärkts.
Det innebär inte att abortförbud är bra policy. Inte minst fattiga kvinnor och kvinnor som utsatts för våldtäkt kommer hamna i en mycket svår situation. Kvinnors möjligheter att själva styra över när och hur de skaffar barn minskar radikalt i många delstater, och med det kommer de med all sannolikt få sämre möjligheter att själva forma sina liv. På kort sikt har demokratin ökat men jämställdheten tagit ett steg tillbaka. I det långa loppet är dock den demokratiska processen en mer solid grund för jämställdhet än förhoppningen om upplysta domare.
Petrus Olander