Den spanska erfarenheten av delning av filer på internet föranleder inget större hopp om framtiden. Industrin har medvetet fyllt massmedier med propaganda om fildelningens ödeläggande effekter och i stället för att inse att nya teknologier gör inlåsning av kulturarvet svårare, eller att egendomsbegreppet som knutits till ordet intellektuell är en söndervittrande legal fiktion, har de största rättighetsinnehavarna hängett sig åt rättsliga förföljelser av sina egna kunder.
Rättfärdigandet för dessa handlingar konstruerades av industrin genom att bombardera allmänheten med budskapet att en dyster framtid är det enda alternativet till järnhanden. De sa att pirateri är »som AIDS« för kultursektorn, och att »nedladdning« var »som att råna en bank« och att ladda ned CD-skivor var en fråga om liv och död, fullt jämförbar med terrorism. Spanska kulturdepartementet drog sitt strå till stacken och genomförde kampanjer där man jämförde nedladdning av film med att råna bilar.
De här så kallade samvetsskapande åtgärderna, kodorden som industrin och departementet använder i stället för indoktrinering, riktades också mot domare i rättsväsendet. Det förklarades bäst av Pedro Farré, länge rättighetsindustrins mest synliga lobbyist i Spanien, som att den tidigare straffskalan i Spanien visade på en »brist på juridisk bildning« och att »en av de huvudsakliga målsättningarna med antipiratkampanjer därför var att få domare och rättsväsende att bättre relatera till immaterialrätterna och de straffskalor som krävs när dessa kränks«. Det var därför, enligt Farré, som man organiserade »två stora juridiska konvent där avgörande beslut kunde fattas«. Konventen »var överdådiga« och dussintals domare och åklagare flögs iväg till »två fantastiska hotell« vari vilka »SGAE:s [motsv. STIM, reds. anm.] juridiska experter kunde dela med sig till den distingerade publiken sina teorier om upphovsrätt och vikten av bestraffning av pirater.«
Föreställ er att ni står anklagade av ett av dessa industrikonglomerat, med vetskapen om att dessa inte bara har pengar att hyra in hur många jurister de vill, utan också tillräckligt med pengar för att bedriva »kursverksamhet« för domare i konglomeratens egna rättsliga doktriner.
Rättighetsindustrins påstridiga rättsförföljelser mot fildelare säger dock ändå något gott om spanska domare. Trots Farrés samvetsskapande kampanj har faktiska domslut snarare lett till mildare straff än tvärtom.
Även om industrin stämde enskilda användare som gratis laddade ned upphovsrättsskyddade verk, webbplatser som länkade till dessa verk, och till och med utvecklare av mjukvaror och protokoll som möjliggjorde delning av verk, fick de inte domstolarna med sig.
Det har egentligen alltid varit klart att användare av peer-to-peer-teknologier (P2P) i Spanien inte begick någon brottslig handling. Artikel 270 i straffbalken krävde nämligen för straffbarhet uppfyllande av två kriterier: dels ska verket kopieras utan tillåtelse (det objektiva rekvisitet) och dels ska sådan kopiering ske med vinstintresse (det subjektiva rekvisitet). Även om man inte själv är teknisk expert, bör det stå klart att det andra rekvisitet, vinstintresset, inte gör sig gällande vid fildelning mellan enskilda. Industrin menade dock att just detta rekvisit skulle tolkas brett, och att det inte bara skulle röra tillfällen då användare tjänade faktiska pengar på ett särskilt filutbyte, utan också »varje form av fördel, värde eller nytta« denna användare kunde dra av kopian.
Teorin prövades i praktiken i en rättegång mot en enskild P2P-användare som begärdes fängslad för nedladdning. Men när domslutet föll, i tredje straffrättsliga kammaren vid Santanders domstol 2006 friades den åtalade. Rätten fann att det första rekvisitet förvisso var uppfyllt (kopieringen hade gjorts utan tillåtelse), men att det andra rekvisitet inte realiserats. Användaren hade agerat utan vinstintresse, och rätten uteslöt en expansiv tolkning av begreppet.
Efter nederlaget vände industrin sin uppmärksamhet mot webbplatser som länkar till upphovsrättsskyddade verk som kan delas genom P2P. I dessa fall initierades rättsfall på den rättsliga grunden att webbplatser med länkar uppenbarligen hade ett vinstintresse då webbplatserna fick intäkter genom annonser. För att besegra denna industrins nya fiende lanserades en uppsjö av åtal, varigenom 15 webbplatsadministratörer kunde häktas i slutet av 2006. I massmedia presenterades webbplatsadministratörerna som »den största underjordiska P2P-organisationen i Europa«. Men administratörerna hade varken agerat i hemlighet eller underjordiskt.
Trots att massmedierna redan samma dag som häktningarna genomförts förutspådde stränga straff, föll målen samman. Domarna konstaterade att de uppmärksammade gärningarna inte kunde anses vara straffbara enligt kriterierna i straffbalken. I det första av dessa rättsprövningar, som rörde webbplatsen Sharemula, följde domstolen tidigare praxis. Domslutet konstaterade att en länk är en följd av alfanumeriska symboler som visar var något upphovsrättsskyddat verk finns utan att vare sig kopiera verket eller kommunicera det till allmänheten. En länk är blott en »faktisk uppgift« som inte i och av sig realiserar något nyttjande av en rättighet. I dessa fall var inte ens det objektiva rekvisitet i straffbalken uppfyllt, och domstolen såg sig därför inte nödgad att undersöka tillämpligheten av det subjektiva rekvisitet om vinstintresse.
Annorlunda uttryckt gällde det att i fallet för enskilda användare befanns det ha genomförts kopiering utan vinstintresse, medan det i fallet med webbplatser i och för sig kan ha funnits ett vinstintresse, men ingen kopiering.
Dessa nederlag fick skivbolagen Universal, EMI, Warner, Sony och organisationen Promusicae [motsv. Sami eller Copyswede, reds. anm.] att rikta sin uppmärksamhet mot informationsvetaren Pablo Soto och de företag för webb- och mjukvaruutveckling han administrerade.
Men trots att man av de nio experterna som skrivit under klagomålet, och de hundratals sidorna som åtföljde klagomålet, kunde få intrycket av att det rörde något väldigt komplicerat, var den grundläggande frågeställningen i själva verket mycket enkelt. Det handlade om att undersöka huruvida spansk lagstiftning lämnade öppet för sådan »medverkan till kränkning av upphovsrätt« som på 1990-talet gjort Napster ansvarigt för sina användares gärningar. Eftersom en sådan straffrättslig handling inte fanns i spansk rätt kunde Sotos teknologier inte vara annat än lagliga. Sotos produkter krävde inte av användarna att de skulle bryta mot upphovsrätt, utan var bara verktyg som skulle kunna användas på sådant sätt att upphovsrätter kränks utan att nödvändigtvis användas så.
Den underliggande enkla frågan till trots blev processen långdragen och bister. Målsägande, de stora företagen, lade fram teorier som var mer grundade i känslor än juridik, och insisterade i massmedierna att nya teknologier gjorde oöverstiglig skada på deras verksamhet. Missmodiga över att deras domarutbildningar inte hade gett tillräcklig effekt vände sig industrin till USA med en anmälan om att Spanien var ett land med särskilt dålig lagstiftning för immaterialrätt. Soto skulle bli symbolen för den spanska moras på vilken USA:s regering kunde haka upp sin bild av Spanien.
Varken advokater eller propagandister kunde åtgärda den omständighet att spansk lagstiftning inte gjorde det straffbart att bidra till ett upphovsrättsintrång, eller att amerikansk lagstiftning inte gäller i Spanien. Soto friades och industrin led ytterligare ett nederlag i vad som anses vara ett av de viktigaste immaterialrättsmålen i Spanien.
Styrkeförhållandena mellan parterna i dessa konflikter gjorde sig snabbt påminda. Knappt hade vi slutat fira utfallen i rättegångarna förrän spansk lagstiftning förändrats på sådant sätt att domsluten inte skulle upprepas. Spanien blev uppskrivet på amerikanska handelsdepartementets »301-lista« som land där upphovsrätter inte respekteras. Listan gör det möjligt för USA att genomföra unilaterala handelssanktioner mot länder som befinns beklagansvärda.
Kort därefter kokade spanska regeringen ihop botemedlet mot denna utrikiska frustration, och föreslog att domare skulle avhändas uppgiften att bedöma huruvida webbplatser med länkar var eller inte var lagliga. Denna bedömning skulle i stället göras i samklang med kulturdepartementet, som ju redan bidragit i kampanjerna mot de åtalade som friats. Så fort lagen trädde i kraft skred departementet till gärning och tog sig an de webbplatser som tidigare friats i domstol. Till skillnad från domstolarna fann departementet att länkar är en kommunikation till allmänheten. En advokat från rättighetsindustrin förklarade att för henne var reformen viktigast för att den till skillnad från domstolarna gjorde det möjligt att »tolka straffbalken korrekt«.
Immaterialrättslagstiftningen ändrades snart så att länkning blev straffbart då man införde straff för »medverkan till upphovsrättsintrång«. Nu går domsluten åt andra hållet och industrin står som herrar på täppan just för att de tillåts ändra både spelregler och rättsnormer. Det var så vi insåg det som vi försökt låta bli att tänka på. Vi slogs inte mot väderkvarnar, utan mot jättar.
David Bravo är spansk advokat. Han har representerat Pablo Soto och indice-web.com i uppmärksammade spanska rättsfall. 2011 valde El Economistas läsare honom till den mest betydelsefulla personen för internet och 2013 utsågs han av tidningen Expansión till den mest inflytelserika advokaten i sociala medier.
@dbravo