På djupet

Hur hipster är din syn på konkurrensrätt?

Text: Jacob Giesecke

Hur en stor aktör får använda sin ställning på en marknad är intressant filosofiskt, juridiskt och ekonomiskt. Här skiljer sig ordningen i USA också från den som råder i EU. Utifrån ett aktuellt beslut beskriver juridikstudenten Jacob Giesecke vad saken handlar om.

I juni 2017 gav EU-kommissionen Google en rekordstor1 böter på 2,4 miljarder euro. Kommissionen kom, efter en flera år lång utredning, fram till att Google har missbrukat sin dominerande ställning på marknaden för sökmotorer. I texten redovisas kort för beslutet. Vidare förs en diskussion om skillnader mellan unionsrättslig och amerikansk konkurrenslagstiftning, och det ska visa sig att vi på denna sida av Atlanten kan, en smula oväntat, kallas för hipsters.

År 2004 lanserade Google sin prisjämförelsetjänst, ”Google Shopping”. Trafik utgör sådana tjänsters levebröd, eftersom trafik leder till klick vilket genererar intäkter. Med tanke på Googles sökmotors väldiga marknadsandelar2 är det således en central förutsättning för dylika tjänster att synas bland resultaten i sökmotorn. 

Efter några år ändrade Google sin strategi för Google Shopping. Enligt kommissionen började Google förlita sig på sin sökmotors dominerande ställning i stället för att konkurrera »på grundval av meriter«. Google har gjort detta genom att placera Google Shopping-länkar högre upp bland sökresultaten, och konkurrenters hemsidor längre ner. För att visa på vilken effekt detta kan ha på en hemsidas trafik presenterar kommissionen statistik, enligt vilken sökresultaten som visas på den första sidan efter en generisk sökning genererar cirka 95 procent av klicken.

Kommissionen menar att detta förfarande har lett till en signifikant påverkan på konkurrensen mellan olika prisjämförelsetjänster. Som exempel tas Storbritannien upp, där Google Shoppings trafik har 45-dubblats (sedan missbrukandets början), medan vissa konkurrenters trafik har minskat med 85 procent.

Slutsatsen kommissionen drar av detta är att Google har hämmat konkurrensen på marknaden för prisjämförelsetjänster, vilket har berövat konsumenterna »möjligheterna till verkliga val och innovation«.

Förbudet mot missbruk av dominerande ställning stipuleras i ett av EU:s grundfördrag, och kommissionen har tagit fram riktlinjer för tillämpningen av den aktuella artikeln. I riktlinjerna konstateras att ett dominerande företags beteende som leder till att konkurrenter utestängs kan vara berättigat, om skälet är att det ger effektivitetsvinster som är tillräckligt stora för att garantera att konsumenterna sannolikt inte lider någon nettoskada.3 Det centrala är alltså om åtgärden i fråga till exempel leder till höjda priser för konsumenten utan att produkten förbättras i motsvarande grad. EU-domstolens praxis på området ligger i mångt och mycket väl i linje med denna syn.4

Idén bygger på konsumentskadeteorin som har sina rötter i Chicagoskolan. Enligt denna är konsumentskada i princip det enda, om inte det enda, som bör föranleda statlig intervention mot en företagssammanslagning eller ett företags beteende. Teorin har fått visst genomslag inom EU-rätten. Inom amerikansk antitrustlagstiftning har den däremot varit förhärskande i flera decennier, och är en av förutsättningarna för att de företagsgiganter vi i dag ser har kunnat bli så stora. Innan Chicagoskolans intåg rådde i stället tanken om att »big is bad«. Ett uttryck för detta synsätt var när USA:s högsta domstol 1963 kom med ett avgörande som innebar att företagssammanslagningar som ledde till marknadsandelar större än 30 procent var olagliga.5

Men sedan vann argumenten om framför allt skalekonomins fördelar mark. »Big is good«, oftast. Stordriftsfördelar leder till effektivitetsvinster som kommer konsumenten till del genom lägre priser. Sedan dess etablerande har konsumentskadeteorins roll som ensam faktor inte varit särskilt ifrågasatt. Tills nu.

En hashtag började cirkulera på Twitter. Efter att ha snurrat runt i mer obskyra kretsar hamnade den till slut hos senatorn Orrin Hatch, som twittrade: ”Just say no.. to #HipsterAntitrust […]”.6 Det har blivit namnet på den rörelse vars budskap är att den nuvarande konkurrenslagstiftningen är för trångsynt i sitt fokus på konsumentskada, och för kortsiktig inför konsekvenserna av denna trångsynthet. Rörelsen har delvis juriststudenten Lina Khan att tacka för sin uppmärksamhet, vars uppsats »Amazon’s Antitrust Paradox« anmärkningsvärt nog har laddats ner mer än 50 000 gånger.7 I den argumenterar Khan för att konkurrenslagstiftningen i stället ska syfta till att bevara en konkurrensfrämjande marknadsstruktur; fokus ska ligga på processen (omständigheterna på marknaden), i stället för resultatet (högre priser). Kärnan i hennes argumentation är att den nuvarande definitionen av skada, när ett företag väljer att utöva sin marknadsmakt genom att sätta icke-konkurrensmässiga priser, bortser från hur företaget i fråga hamnade i denna maktposition. Problemet är alltså att konkurrensen kan ha hämmats på ett flertal sätt på vägen, men att detta har kommit till uttryck på andra sätt än genom höjda priser.

Här riskerar det att bli en aning teoretiskt, då det ur en aspekt handlar om att utvärdera alternativkostnaden för företagsköp. Hur hade marknaden sett ut om Heinz inte köpt Kraft? Om Facebook inte köpt Whatsapp?
Det är vanskligt att spekulera i, men företagsköp som dessa väcker onekligen vissa betänkligheter.

Oaktat kommissionens något förenklade resonemang uppvisas en skillnad mellan amerikansk konkurrenslagstiftning och vårt unionsrättsliga dito. USA:s konkurrensmyndighet utredde samma förfarande som var föremål för kommissionens utredning, men vidtog ingen åtgärd.

De olika resultaten för tankarna till den något raljanta amerikanska beskrivningen att man i USA skyddar konsumenten medan man i EU skyddar konkurrenten. Här blir det därför särskilt intressant att Khan i sin uppsats nämner just att man bland annat måste titta mer på hur företag på en marknad drar nytta av sin marknadskraft på en annan, åtskild, marknad. Vilket är precis det som har gjort Google till rekordinnehavaren i den europeiska bötesligan.

Frågan är viktig och aktuell med tanke på hur, på flera marknader, aktörerna blir större och färre, vilket möjliggör beteenden som inte alltid är önskvärda. Kanske kan vi finna viss trygghet i att unionsrätten, i motsats till Orrin Hatch, säger »maybe«, till #HipsterAntitrust.

Jacob Giesecke studerar sjätte terminen på Juristprogrammet i Uppsala, med ett särskilt intresse för EU-rätt.

jacob.giesecke@outlook.com

Referenser

1 Avser böter för missbruk av dominerande ställning.

2 Inom EES har sökmotorn en marknadsandel på mer än 90 procent.

3 Kommissionens riktlinjer vid tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget, s. 30.

4 Se till exempel mål C-209/10 Post Danmark v. Konkurrencerådet.

5 United States v. Philadelphia National Bank.

6 Twitter: @ senorrinhatch

Washington Post (170729) »Is Amazon Getting too Big?«

Fler artiklar av Jacob Giesecke

Prenumerera 6 nummer per år för 200 kr